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無固定期限勞動合同法律制度的完善路徑
2022-01-04 17:03:32

內容提要:自1994年《勞動法》頒布以來,我國無固定期限勞動合同制度的發展已經經歷了兩個階段:第一個階段是勞動力市場化的減震器階段。無固定期限勞動合同通過柔性強制締約制度為勞動力市場化改革減輕了阻力;第二個階段是固定期限勞動合同長期化的調節器階段?!秳趧雍贤ā凡捎脛傂缘膹娭凭喖s制度,無固定期限勞動合同開始成為市場經濟條件下的一種正常雇傭形態。當前我國無固定期限勞動合同正在走向一個新的歷史階段,即勞動關系穩定化與靈活性的平衡器階段。在此階段,剛性強制締約制度暴露了其理論困境和實施難題,需要用法定變更論來替代強制締約論,將勞動合同期限制度改良為勞動關系穩定化和靈活性平衡發展的制度保障。
 
關鍵詞:強制締約  法定變更  無固定期限勞動合同  勞動合同法
 
 
一、引言:現行規定的沖突性分析、案例類型化及問題的提出
 
(一)現行規定及其沖突性分析
 
1、現行規定
無固定期限勞動合同制度是《勞動合同法》中最具爭議性的制度,該項制度的爭議焦點主要體現在《勞動合同法》第14條和第82條第2款所規定的強制締約及其法律責任制度?!秳趧雍贤ā返?4條作為實體性規定,分三款規定了無固定期限勞動合同的三種訂立方式:協商訂立、應當訂立和擬制訂立。該條第1款“協商訂立”和第3款“擬制訂立”意思明確,較少爭議,爭議的風暴眼是第2款“應當訂立”,即無固定期限勞動合同強制締約制度?!秳趧雍贤ā返?4條第2款規定:“用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的?!毕啾取秳趧臃ā返?0條的規定,《勞動合同法》第14條第2款在“連續工齡10年”之外,增加了“連續訂立二次固定期限勞動合同”的情形,并減少了“雙方同意續延勞動合同”這一要件?!秳趧雍贤ā返?7條第2款針對違反第14條第2款的行為規定了法律責任,該款規定:“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?!?/div>
 
2、現行規定的沖突性分析
由上可知,現行《勞動合同法》對于無固定期限勞動合同實體制度和法律責任制度都有明確的規定。但是仔細分析,《勞動合同法》第14條第2款的實體制度與第82條第2款的法律責任制度存在著矛盾沖突。當用人單位違反第14條第2款的規定沒有與勞動者簽訂新的無固定期限勞動合同,而原固定期限勞動合同到期時,雙方之間是否已經存在新的勞動合同關系?按照第14條第2款“應當訂立”的字面意思,這是一種強制締約制度,系用人單位負有的強制締約義務,而非基于勞動者的單方意思表示,即可成立無固定期限勞動合同。當用人單位違反法定的強制締約義務時,此時無固定期限勞動合同并沒有訂立,用人單位應當承擔拒絕訂約的法律責任,主要包括強制簽訂合同和損害賠償。按照強制締約理論,雙方之間的勞動合同并未自動產生,即便勞動者主張強制簽訂合同,該合同也是從法院判決生效之日起訂立。至于“應當訂立”但未訂立期間的損失,勞動者可以主張損害賠償。然而《勞動合同法》第82條第2款規定的法律責任卻與強制締約制度相悖。按照通說,《勞動合同法》第82條第2款規定了“二倍工資”的懲罰性民事賠償責任制度,“應當訂立無固定期限勞動合同之日”應當理解為《勞動合同法》第14條第2款規定的三種情形到來之日?!岸豆べY”中,第一倍工資屬于勞動報酬,是勞動者履行勞動義務的對價,第二倍工資因其具有懲罰性而屬于法律責任。由此,《勞動合同法》第82條第2款是隱含著一個前提,即原固定期限勞動合同到期后,即便用人單位拒絕締結無固定期限勞動合同,雙方已經擬制存在勞動合同關系,否則在用人單位拒絕訂約的情形下何來第一倍工資呢?沒有第一倍工資,何來第二倍工資呢?
 
因此,對于用人單位違反強制締約義務拒絕訂約,雙方是否存在勞動合同關系的問題,《勞動合同法》第14條第2款和第82條第2款的規定是沖突的,前者并沒有自動締結新的無固定期限勞動合同,后者卻擬制形成了新的無固定期限勞動合同。從某種意義上說,第82條第2款改變了第14條第2款的法律性質,使其從“應當訂立”變為“擬制訂立”。這種沖突勢必給司法實踐帶來了很大的困惑,導致法律適用不一。時至《勞動合同法》頒布實施10周年之后,圍繞《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”的制度性質、適用條件、法律責任,以及該制度與勞動合同解除、賠償金制度之間的關系等諸多問題所引發的爭論卻從未停止,理論界眾說紛紜,實務界做法不一。這種情形在法學領域實屬罕見,值得深入研究。本文通過類型化梳理和分析法院判例,分析問題的癥結之所在,沿著是什么——為什么——怎么樣的思維路徑,深入研究探討制度性質、制度目標及制度前景,力圖撥開云霧得見晴天。
(二)案例類型化分析
筆者以無固定期限勞動合同為關鍵詞,輔之以《勞動合同法》第14條在中國裁判文書網上進行檢索,收集查閱了其中的所有案例。筆者發現這些案例都是基于連續訂立兩次固定期限勞動合同和連續工齡滿10年所引發的勞動爭議,當勞動者符合《勞動合同法》第14條第2款的條件時,司法實踐中對這些案例的處理通過歸類分析可以類型化為三種做法:
 
1、違法解除
司法實踐中第一種做法是違法解除。在姚某與重慶某公司勞動爭議案中,二審法院認為,符合應當續簽無固定期限勞動合同的法定情形,用人單位在勞動合同期滿前拒不與勞動者續簽勞動合同的行為,實質上解除了勞動合同期滿后雙方本應存續的勞動關系,構成違法解除。在周某與重慶某公司勞動爭議案中,法院認為,從連續工齡滿10年的次日起,應當視為簽訂了無固定期限勞動合同,用人單位的行為屬于違法解除。
 
違法解除這種實踐做法中還涉及到了違法解除與二倍工資的關系如何處理的問題。在周某與北京某公司勞動爭議案中,法院認為在認定構成違法解除支付賠償金后,再要求支付未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資差額,無事實依據,法院不予支持。實際上法院認為違法解除與違反強制締約義務構成法律競合,當事人選擇賠償金后不能再要求支付二倍工資,亦即二倍工資是建立在勞動關系存續的基礎之上,如果勞動關系解除后也就不能再要求支付二倍工資。
 
2、違法終止
司法實踐中國第二種做法是違法終止。在史某與北京某物業公司勞動爭議案中,勞動仲裁裁決和法院判決都認為,用人單位在第二個固定期限勞動合同到期后不同意續訂勞動合同,構成違法終止勞動合同。在黃某與佛山某進出口公司勞動爭議案中,勞動者在固定期限勞動合同存續期間已經連續工齡滿10年,勞動合同到期后用人單位不愿意續約,勞動者主張簽訂無固定期限勞動合同和二倍工資。法院認為,在用人單位明知不按法律規定履行自己的強制締約義務將承擔懲罰性后果而仍然明確表示不愿訂立合同的情況下,不宜強制要求用人簽訂無固定期限勞動合同,因此駁回勞動者的訴訟請求。如果勞動者認為用人單位存在違法行為,可另案主張違法解除或終止勞動合同的賠償金。
 
3、簽訂無固定期限勞動合同
司法實踐中第三種做法是簽訂無固定期限勞動合同。對于何時簽訂無固定期限勞動合同,司法實踐中有不同的做法。在馬某與錦州某公司勞動爭議案中,勞動仲裁裁決和法院判決均要求自第二次固定期限勞動合同到期的第二日起簽訂無固定期限勞動合同。而在蔣某與重慶某公司勞動爭議案中,無論是勞動仲裁裁決還是法院判決,均要求用人單位在裁決書或判決書生效后十五日內與勞動者訂立無固定期限勞動合同,而不是從滿10年的次日或者固定期限合同終止的次日訂立無固定期限勞動合同。
 
在簽訂無固定期限勞動合同之外,對于能否主張二倍工資,實踐中也有不同做法。在文某與某電信公司勞動爭議案中,法院沒有支持二倍工資,法院認為,連續工齡滿10年后應當視為一直存在勞動關系,公司沒有安排工作,工資可以參照所在地職工最低工資標準。但因勞動者并未實際在崗,本案并不能適用《勞動合同法》第八十二條第二款之規定。而在王某與大連某公司勞動爭議案中,法院卻支持了二倍工資訴請,除了判決簽訂無固定期限勞動合同之外,還要求按照當地最低工資標準支付拖欠工資及未簽無固定期限勞動合同雙倍工資。
 
(三)問題的提出
 
1、制度性質論
《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”屬于什么性質的法律制度?屬于強制締約、強制契約還是法定變更?司法實踐中為何有三種不同的做法?各種做法背后的制度原理是什么?用人單位為何不能解除或者終止到期的固定期限勞動合同?用人單位違法解除或者終止的是原固定期限勞動合同,還是新的無固定期限勞動合同?簽訂無固定期限勞動合同做法中何時開始簽訂無固定期限勞動合同?二倍工資賠償與賠償金能否同時并用?二倍工資的工資基數如何計算呢?這些都是與制度性質相關的問題,需要做出理論和制度回答。
 
2、制度目的論
無固定期限勞動合同制度的立法目的是什么?勞動力市場化的減震器、固定期限勞動合同長期化的調節器還是勞動關系穩定化與靈活性的平衡器?同為“應當訂立”,為何《勞動法》第20條與《勞動合同法》第14條的規定不同?《勞動法》第20條的立法目的是什么?《勞動合同法》第14條的立法目的是什么?《勞動合同法》未來修法時的立法目的應發生怎樣變化?《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同制度如何適應立法目的的變化?這些問題都與無固定期限勞動合同的發展階段與制度目標相關聯,需要予以理論闡釋。
 
3、制度前景論
無固定期限勞動合同制度如何變革方可克服理論困境與實施難題?如何因應立法目的的變化?是實行結構性變革模式還是制度改良模式?是堅持還是放棄現行的無固定期限勞動合同法定化路徑?學界提出了哪些制度變革的觀點?放棄論、重構論還是改良論?強制締約論是否需要轉換為法定變更論?如何進行制度構造?這些都是制度前景論中需要通過制度變革予以解決的問題。
 
二、制度性質:強制締約、強制契約還是法定變更
 
(一)自由雇傭還是正當事由雇傭
工業化革命以來,人類社會進入了勞動契約(雇傭契約)時代,占社會絕大多數的勞動者依靠勞動力與資本的交換而獲得工資以維持生活來源。勞動契約是勞動關系的核心,一切勞動關系均建立在勞動契約(雇傭契約)之上,并由此展開。勞動關系最基層的法律結構是雇傭契約,即受雇人于一定或不定之期限內,為受雇人服勞務,而雇用人負擔給付報酬的契約。勞動契約依有無約定存續期間,可分為定期勞動契約和不定期勞動契約。定期勞動契約定有期限,在一般情況下,勞動關系在期限屆滿時即自然失去效力。但是,無固定期限勞動契約中沒有附存續期限,那么勞動契約如何終止呢?綜合而言,主要有兩種制度模式:一種是可以任意解除的自由雇傭模式;一種是需要正當事由方可解除的正當事由模式。
 
1、自由雇傭模式及其法律調整
1877年美國學者Horace Gay Wood總結出了“自由雇傭原則”,并對其進行了經典概括:“這個規則是不可動搖的,即通常的或不定期雇傭應被初步認定為自由雇傭,??如果雙方當事人沒有約定服務提供是在一個固定的和確定的期限內,那么它就是不定期雇傭,任何一方當事人都可以自由終止雇傭關系?!弊杂晒蛡蚰J綄嶋H上是對整個十八世紀到20世紀初期這段雇傭契約時代的描述和總結。在此階段,雇傭契約成為兩個人格者之勞務與報酬的交換關系,勞動成為買賣關系中的商品,勞動關系成為一方提供勞務、他方負對待給付的純粹債權關系。德國、法國等歐洲國家在19世紀直到20世紀的很長時間里都是自由雇傭模式,美國至今仍然采用自由雇傭模式。無固定期限雇傭合同體現著靈活雇傭,自然而然就成為自由雇傭模式下普遍的雇傭形態,因為它是對雇主更加有利和方便,但勞動者的工作沒有任何保障。
 
自由雇傭模式體現了契約自由原則,這種模式通過民法進行法律調整。勞雇雙方可以自由選擇訂立固定期限雇傭合同還是無固定期限雇傭合同,并由民法對這兩種類型的雇傭合同進行法律調整,具體規則是:固定期限雇傭契約到期自然終止,雙方當事人只能在嚴重過錯和不可抗力的情形下,才能在期限屆滿前解除合同(即到期終止+重大事由解除);無固定期限雇傭契約雙方當事人可以任意解除(即任意解除),后來也規定了一定的預告期。例如,德國《民法典》第620條規定:“雇傭關系系就某一期間而結成的,它在該期間屆滿時終止。雇傭關系的持續時間既不確定,也不能由勞務的性質或目的推知的,任何一方當事人可以依第621條、622條通知終止雇傭關系?!薄斗▏穹ǖ洹吩?779—1781條只有短短的三條關于勞動的規定,無固定期限勞動合同的解雇是任意的、隨時的?!斗▏鴦趧臃ǖ洹返?22—4條規定:不定期的雇傭合同,只要遵守規定,簽訂合同的雙方的任何一方都可以予以終止?!度毡久穹ǖ洹返?27條規定:當事人未定雇傭期間時,各當事人可以隨時提出解約申告,于此情形,雇傭因解約申告后經過兩周而消滅?!兑獯罄穹ǖ洹返?118條規定:對于未確定期限的勞動合同,任何一方都享有按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。
 
自由雇傭原則在美國被普遍地作為普通法上的默示規則進行適用。默示規則不是不能改變的強行性規則,它可以通過雙方約定而改變適用,雙方可以通過書面或者口頭合同約定只有在正當事由情形下才能解雇,如果沒有約定則適用自由雇傭的默示規則。因此,當雙方自愿達成固定期限的雇傭契約,或者雙方約定需要正當理由才能解除合同時,或者具有其他的普通法的合同原則事由,以及當立法禁止雇主基于某一特定事由解除雇傭關系時,雇傭關系在這些情形下就不是自由解除的。
 
2、正當事由雇傭模式及其法律調整
正當事由雇傭模式是勞雇雙方都必須在具備正當事由的前提下才能解除勞動關系,勞動關系不能任意解除。正當事由雇傭對民法契約自由原則作了根本修正,由于對生存權與勞動權的確認,因此揚棄解雇自由原則,而以正當事由作為解雇權內在的制約,必須法有明文,始得行使解雇權,違法解雇則無效。
 
正當事由雇傭的法律調整是勞動法,具體是解雇保護法。大多數工業發達國家從20世紀后半期開始實施了正當事由的實體標準和程序機制作為解雇的先置程序。例如,德國基于“工作權”保障原理于1969年制定了《解雇保護法》,雇主行使解雇權時除必須遵守相應的解雇期限外,解雇事由必須符合社會正當性要求,并從經營原因、雇員本身原因、雇員行為原因三個方面進行具體規定。法國于1973年7月13日立法要求無固定期限勞動合同的解雇要遵守程序,同時必須具有“實際的和嚴肅的理由”,否則即為非法解雇。歐共體也頒布了解雇保護指令。1982年國際勞工組織通過了《雇傭終止公約》,該公約規定:如果沒有一個有效的理由,雇主不能解雇勞動者,一個有效的理由與雇員的能力或行為相關聯,或者是基于雇主的經營需要。該公約還規定了程序性保護機制,如果雇主沒有給予雇員自我爭辯的機會,雇主不得因雇員的行為或者工作表現而解雇雇員。我國《勞動法》和《勞動合同法》采用的也是正當事由制,對解雇保護進行了具體規定,《勞動合同法》取消了約定解除,只規定了協議解除和法定解除,法定解除包括因勞動者的過錯行為而產生的即時解除,因勞動者自身原因而產生的預告性解除,以及因用人單位經營狀況而導致的經濟性裁員,這總體上相當于國際勞工組織《雇傭終止公約》中的三個方面的正當理由。
 
(二)固定期限勞動合同法定化還是無固定期限勞動合同法定化
 
20世紀60、70年代以來各國或地區開始實施正當事由雇傭模式,制定專門的解雇保護法以維護勞動者的工作穩定方面的權益,無固定期限勞動合同被認為比固定期限勞動合同對勞動者更加有利。但是,由于固定期限勞動合同不受解雇保護法的約束,雇主為了規避解雇保護法的規定,會采用固定期限勞動合同,尤其是連續地簽訂數個固定期限勞動合同,變相地架空了解雇保護法的立法意旨,使得勞動者陷入不利的困境。為避免濫用固定期限勞動合同而導致正當事由解雇保護制度被架空,各國或地區就必然要通過立法對勞動合同期限制度進行規制,正如德國著名勞動法學家沃爾夫岡·多伊普勒所說,不能允許雇主通過簽訂固定期限勞動合同來規避解雇保護制度,由于雇主在簽訂勞動合同時擁有強勢談判地位,如果不加限制,可能有90%的雇員會得到一年到兩年的勞動合同,從而總是“懸浮在空中”不能安定下來。各國或地區勞動法規制勞動合同期限的制度模式可以歸納為兩種,即固定期限勞動合同法定化和無固定期限合同法定化。
 
1、固定期限勞動合同法定化
固定期限勞動合同法定化是指通過勞動立法對固定期限勞動合同的訂立形式、適用條件、簽訂次數、時間長度等進行限制性規定,當符合適用條件時應當訂立固定期限勞動合同,違反法律的限制性規定所訂立的勞動合同被視為無固定期限勞動合同。目前絕大多數國家或地區的勞動法采用固定期限勞動合同法定化的模式,表現形式有所差異。具體來說,固定期限勞動合同法定化體現為:(1)訂立形式法定化。有些國家或地區要求固定期限勞動合同的訂立形式符合書面要求,例如法國《勞動法典》法律卷第1242-12條第1款和德國《非全日制用工和固定期限勞動合同法》第14條第4款都要求簽訂固定期限勞動合同必須采用書面形式。(2)適用條件法定化,即固定期限勞動合同必須適用在符合法律規定的崗位。例如,法國《勞動法典》法律卷第1241-2條不僅明確固定期限勞動合同適用崗位的性質是臨時性的,而且采用列舉的方式限定了固定期限勞動合同適用的具體條件。德國《非全日制用工和固定期限勞動合同法》第14條要求簽訂固定期限勞動合同必須要有“客觀事由”,并從9個方面對客觀事由作了不完整的列舉。(3)續訂次數法定化。例如,法國《勞動法典》法律卷第1243-13條規定:“固定期限勞動合同只能續訂一次?!保?)單個合同期限法定化。例如,日本《勞動基準法》第14條規定,固定期限勞動契約的期限上限為一年,但對具有高度專業知識者以及60歲以上的高齡者,契約期限最長可達到3年。[34](5)合同總期限法定化。例如,法國《勞動法典》法律卷第1242-8條的規定,包括續訂一次的期限在內,固定期限勞動合同的總期限一般不得超過18個月。(6)合同到期繼續雇傭的法定化。例如,法國《勞動法典》法律卷第1243-11規定,固定期限勞動合同期限屆滿后勞動關系事實上繼續存續的,勞動合同即轉為無固定期限勞動合同。(7)例外適用的法定化。例如,德國《非全日制用工和固定期限勞動合同法》第14條規定了即使不存在“客觀事由”,滿足以下三種前提條件中的一種也可以簽訂固定期限的勞動合同:勞動合同期限不超過2年,而且雇員屬于被“新雇用”的,即雇員以前沒有為雇主工作過;雇員年滿52歲,在被雇傭之前已經處于無業狀態至少4個月,而且勞動合同的期限不超過5年;雇主是創業者,設立公司的時間不超過4年,而且勞動合同的期限不超過4年。日本《勞動基準法》第14條規定以完成一定工作為必要期限的除外,不適用固定期限1年的上限限制。
 
2、無固定期限勞動合同法定化
無固定期限勞動合同法定化是指在用人單位和勞動者已經存在勞動關系的前提下,當勞動者達到法定條件時,法律規定用人單位應當與勞動者訂立新的無固定期限勞動合同,或者法律直接將已經存在的勞動合同變更為無固定期限勞動合同。前者屬于強制締約制度,需要產生一個新的勞動合同,后者屬于法定變更制度,無需新的要約和承諾,只是原來的勞動合同發生了變更。我國目前采用無固定期限勞動合同法定化之強制締約和法定變更相結合的制度模式?!秳趧雍贤ā返?4條第2款“應當訂立”從字面意思上看應屬于強制締約制度,當符合下列兩個要件時,用人單位負有強制締約義務:一是符合勞動合同法第十四條第二款所列情形之一,即連續工齡達到10年,或者連續訂立兩個固定期限勞動合同;二是勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的意思表示到達用人單位?!秳趧雍贤ā返?款“擬制訂立”應屬于法定變更制度。根據《勞動合同法》第14條第3款的規定,如果用人單位在用工之日滿1年尚未與勞動者訂立書面的勞動合同,則視為雙方訂立了無固定期限勞動合同。
 
(三)強制締約、強制契約還是法定變更
 
1、法定變更:固定期限勞動合同法定化的法律責任形式
采用固定期限合同法定化的國家或地區,法定變更往往被認為是違反固定期限勞動合同法定化的法律責任形式,即勞雇雙方違反法律的限制性規定所訂立的固定限期勞動合同并不是全部無效,而只是期限由固定變更為不固定。這種法定更新系原契約之更新,而非新契約之重新訂立。法定更新是法律擬制其轉換為不定期契約的法律效果,因此不需要當事人之間有新的要約、承諾及意思表示一致。德國、法國、中國臺灣地區都采用法定變更制度。例如,法國勞動法典規定對于雇主違法訂立固定期限勞動合同的常用的處罰措施就是對合同進行重新界定。法律并不宣布該勞動合同無效,而是重新確定合同為無固定期限勞動合同。F.Gaudu教授認為,勞動合同重新界定做法,是以20世紀70年代先由司法判例形成、后被法律所確認的勞動合同法的基本理論為基礎:定期勞動合同是例外形式的合同,只能在特定條件下才能訂立;如果這些特定條件沒有得到滿足,合同自然就應重新回到常態之下,成為無固定期限的勞動合同。在德國,沒有滿足《非全日制用工和固定期限勞動合同法》第14條第1款到第4款規定的前提條件,違法簽訂固定期限勞動合同,并不會導致勞動合同的無效,而是根據該法第16條自動成立無固定期限的勞動關系。中國臺灣地區《勞動基準法》第9條第1款規定了定期契約的訂立條件,該款規定:“勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應為不定期契約?!钡?款規定了定期契約變更為不定期契約的兩種情形,該款規定:“定期契約屆滿后,有下列情形之一者,視為不定期契約:一.勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二.雖經訂立新約,惟其前后勞動契約之工作期間超過九十日,前后契約間斷期間未超過三十日者?!?/div>
 
2、《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”是否屬于法定變更?
對于《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”條款的法律性質,學界和實務界爭議很大。據筆者查閱文獻所知,我國大陸學界尚未有學者在勞動法中提出法定變更這一理論觀點。主流觀點認為,《勞動合同法》第十四條第二款是第四十四條第一項的例外規定,用人單位不能依據勞動合同期滿為由終止合同。但是這種觀點并沒有從理論上論證為何用人單位不能終止已經到期的勞動合同,更沒有指出如果符合《勞動合同法》第14條第2款的要件,勞動者與用人單位之間在原固定勞動合同到期后是否還存在勞動合同關系?如果存在勞動合同關系,這時是產生了一個新的無固定期限勞動合同呢?還是原來的固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同?
 
前述案例類型化中的違法解除或者違法終止的做法中,第二次固定期限勞動合同到期時用人單位終止或者解除為何被認為是違法的呢?答案無非是兩種情形:一種情形是固定期限勞動合同到期時雙方簽訂了新的無固定期限勞動合同;一種情形是原勞動合同已經變更為無固定期限勞動合同。很顯然第一種情形并沒有發生,因為按照強制締約理論,用人單位還沒有承諾,新的無固定期限勞動合同并沒有成立和生效。因而只能用法定變更理論予以解釋,視已經到期的固定期限勞動合同在符合法律規定的條件時就已經變更為無固定期限合同,既然原固定期限勞動合同已經變更為無固定期限勞動合同,用人單位如果沒有法定理由解除或者終止合同自然屬于違法解除或者終止。
 
實踐中違法解除或違法終止做法也有司法解釋和地方指導性司法意見作為其制度支持。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號)第 16規定:“根據勞動法第二十條之規定,用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的,人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系,并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系?!庇袑W者分析司法解釋這個規定的邏輯是,在勞動法將資方與勞動者訂立書面勞動合同作為資方應當要履行的強制性法定義務的前提下,如果資方沒有按照法律要求履行這一義務,則視為存在著違法性“過錯”,其所要承擔的直接法律后果就是要在法律上視為與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》(滬高法[2009]73號)之四(一)規定,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定,用人單位未依法與其訂立的,可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系,并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。由其內容可知,這兩份司法解釋和指導性司法意見的理論依據是法定變更論。
 
但是,司法解釋中“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系”的觀點以及司法實踐中的“違法解除和違法終止”做法與《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”的字面意思是不相吻合的,《勞動合同法》第82條第2款只是規定了“二倍工資”的違法責任,但是并沒有將法定變更確定為《勞動合同法》第14條第2款的法律責任形式。
 
3、《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”是否屬于強制締約?
目前理論界與實務界的主流觀點認為《勞動合同法》第14條第2款屬于強制締約制度。有學者認為,當勞動者符合《勞動合同法》第14條第2款所規定條件時,用人單位負有承諾義務。當用人單位違反強制締約義務,應當承擔法律責任。但是在拒絕承諾所應承擔責任的類型上,一種是認為不能強制義務人作出承諾的意思表示,僅能要求其承擔賠償責任;一種認為強制用人單位承諾系一種獨立的責任方式。前述案例類型化中的簽訂無固定期限勞動合同做法的理論依據顯然是強制締約論。
 
強制締約論符合《勞動合同法》第14條第2款的字面意思,但是目前《勞動合同法》卻沒有規定真正意義上的強制締約的法律責任形式,《勞動合同法》第82條第2款實質上仍然是對未簽訂書面勞動合同的一個懲罰性制度,而不是專門針對強制締約的一個損害賠償責任制度。法律責任的不明確導致司法實踐中做法各異。在強制締約論的基礎上,仍然有些案例法院并不支持簽訂無固定期限勞動合同,例如前述的黃某與佛山某土產進出口公司案。這樣的做法實際上又回到了法定變更論的軌道上。即便在支持簽訂無固定期限勞動合同的案例中,對于何時簽訂無固定期限勞動合同、能否主張二倍工資以及工資基數,司法實踐中都有不同的做法。
 
4、《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”是否屬于強制契約?
強制契約,即以“政府”行為取代當事人意思,而成立私法上的契約關系。如果將《勞動合同法》第14條第2款視為強制契約,則意味著只要符合法定要件的勞動者將要約送達用人單位時,如果用人單位沒有做出承諾的意思表示,則根據法律的規定在用人單位與勞動者之間強制形成了新的無固定期限勞動合同。該新的勞動合同經由法律強制訂立,但是因為它沒有書面形式,所以需要按照《勞動合同法》第82條第2款的規定承擔2倍工資的罰則。用強制契約論可以解釋《勞動合同法》第82條第2款的“二倍工資”規定。有學者認為,從勞動合同法第十四條的規定來看,只要具備法定的訂立無固定期限勞動合同情形,就應該訂立無固定期限勞動合同,除非存在可以解除的理由。也即,在符合條件的勞動者提出與用人單位簽訂無固定期限勞動合同時,他們之間的合同關系是已經存在的。法院完全可以判決用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。此時法院并不是強制要求雙方產生勞動關系,而是在無固定期限勞動合同關系已經存在的前提下,法院要求補充書面形式而已。司法實踐中有些案例法院認為,勞動者在滿足法定條件之日已經視為與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同。這實際是在原勞動合同之外經由法律強制形成了一個新的無固定限期勞動合同,這種做法背后的法理根據應該就是強制契約論。
 
強制契約論可以解釋《勞動合同法》第82條第2款的“二倍工資”的罰則規定。但是,強制契約不符合《勞動合同法》第14條第2款“應當訂立”的字面意思,也過度干預了契約自由,違反了私法自治原則,在現行法上罕見其例。此外,強制契約論在訴訟上應當是確認之訴,而不是給付之訴。
 
5、《勞動合同法》第14條第2款的理論困惑與實踐難題留待制度完善
由上述可知,我國《勞動合同法》第14條第2款存在理論困惑與實踐難題。理論困惑在于難以說清楚它到底屬于什么性質的法律制度?從現行制度與法律適用來看,可以說它是集強制締約、法定變更、強制契約于一身,說它是強制締約,是因為第14條第2款的字面意思就是強制規定用人單位承擔法定的強制締約義務;說它是法定變更,是因為最高法院的司法解釋以及一些地方高院的指導性意見做出了類似的規定,司法實踐中的違法解除和違法終止的做法如果不用法定變更理論也是無法解釋通的;說它是強制契約,是因為有些實踐做法已經擬制從符合法定條件之日起簽訂無固定期限合同,而因其沒有書面形式所以需要承擔二倍工資賠償。如此一種集三種屬性于一身的制度,在法律現實世界中實屬難見。這到底是一種什么性質的法律制度?似乎無人可以述說清楚。理論困惑當然會導致了實施難題,法院判例做法不一,理由各異。這些理論困惑與實踐難題只能留待制度變革予以解決,本文將在制度前景部分對制度變革進行專門論述。
 
三、制度目標:勞動關系的長期化還是固定期限勞動合同的長期化
 
(一)《勞動法》無固定期限勞動合同的制度目標:勞動力市場化的減震器
 
1、固定期限勞動合同常態化:勞動力市場化的路徑選擇
我國勞動力市場化改革的歷史起點是固定工制度,這是一種與計劃經濟相適應的高度管制的用工制度,職工一般不能離職,單位也不能辭退,工資待遇和勞保福利是根據國家的統一規定給予。勞動力基本上處于凝滯狀態,個人對國家是一種人身依附關系。僅從期限角度來看,這是一種超穩定的不定期勞動關系。它限制了勞動力的流動,很難再適應社會主義市場經濟建設的需要。20世紀80年代以來我國開始實行勞動力市場化改革,采用的路徑是固定期限勞動合同制。1986年國務院發布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》,要求新招用常年性工作崗位的員工實行定期勞動合同制。1994年頒布的《勞動法》第1條確認的立法目標是建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,并通過各項與民法相異的制度設計實現固定期限勞動合同的普遍化和本位化,完成勞動力市場化改革。
 
《勞動法》對于勞動合同期限制度的法律調整從一開始就不是按照民法原理來設計,無論是固定期限勞動合同還是無固定期限勞動合同都采用勞動法調整,綜合起來可以概括為:固定期限勞動合同采用勞動者任意解除+解雇保護+約定終止+到期終止的調整規則、無固定期限勞動合同采用解雇保護+法定化之柔性強制締約的調整規則。具體體現為:其一,賦予勞動者單方任意解除權(第31條),勞動者提前30天通知用人單位就可以解除勞動關系,這實際上是一種勞動者的自由雇傭制度;其二,固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同實行同樣的法定事由解雇制,這種統一的法定事由解雇制對于固定期限勞動合同而言實質上是擴大解雇事由制,它擴大了用人單位解除合同的事由,用人單位因自身經營狀況解雇無需承擔違約責任;第三,終止條件是勞動合同的必備條款(第19條第1款第6項)。勞動合同一般是格式合同,允許約定終止意味著用人單位可以按照自身需要設定合同終止的條件,這實際上進一步擴大了用人單位解除勞動合同的事由范圍。再加上用人單位還可以到期終止勞動合同,這些制度加在一起在某種意義上已經形成了具有中國特色的靈活雇傭制度,勞動者擁有自由雇傭制度,用人單位也通過擴大解雇事由范圍而擴展了雇傭自由。
 
這種制度運行的結果是靈活性戰勝了穩定性,固定期限勞動合同成為用人單位的普遍性選擇。用人單位為規避解雇保護制度、避免訴訟風險與訴訟成本,即便是長期雇傭也要分解為數個連續的短期勞動合同,形成學者所謂的“勞動關系長期化與勞動合同短期化”現象,實踐中存在大量勞動合同短期化,而勞動關系長期化的情形。勞動者與用人單位之間的固定期限勞動合同逐漸演變為“一年一簽”模式的短期合同,即便是勞動者在同一用人單位從事五年甚至更長時間的職業勞動,勞動合同的期限仍是短期的一年或者兩年合同。毫無疑問,這種的制度設計會導致固定期限合同的普遍化和本位化,勞動力市場具有高度靈活性,這加快了我國勞動力市場化進程。
 
2、無固定限期勞動合同附隨化:勞動力市場化的減震器
為消除勞動力市場化改革中的障礙,保護國有企業老職工的合法利益,我國《勞動法》采用了無固定期限勞動合同法定化的路徑,為固定工向勞動合同制用工鋪平道路,同時也開啟了我國勞動合同制用工的穩定化和長期化道路。由此形成了無固定期限勞動合同勞動法調整模式,可以概括為:解雇保護+無固定期限勞動合同法定化之柔性強制締約?!秳趧臃ā返?0條第2款規定了同意續訂式的柔性強制締約制度,該款規定:“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同?!痹摋l以三要件說為通說:一是勞動者連續工齡滿十年;二是當事人雙方同意續訂合同;三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求。這類無固定期限勞動合同是對國有企業中工齡較長的原固定工的一種福利性的特殊措施,被學者稱之為“福利性合同”。此后有關部門通過政策在照顧對象上進行了擴大解釋,照顧對象從工作滿10年以上的老職工擴大到工作年限較長,且距法定退休年齡10年以內的老職工, 并進一步擴大到復原轉業軍人、運動員退役、農民工輪換工、征地農民工轉為城鎮戶口等。
 
從嚴格意義上講,《勞動法》第20條第2款并不是一種真正意義上的強制締約制度,其中蘊含著法理不通的常識性錯誤,法律規范不能是任意性規范和強制性規范的重疊。該項制度是政策法律化的產物,這種法律邏輯上的錯誤不管是有意為之還是無意為之,都賦予了用人單位在改革時期更大的用工自主權,使得用人單位對于是否簽訂無固定期限勞動合同擁有更大的彈性空間,而這更加重了市場的靈活性,加速了勞動力市場化的轉型進程。
 
(二)現行《勞動合同法》無固定期限勞動合同的制度目標:固定期限勞動合同長期化的調節器
 
勞動合同的短期化影響了社會的和諧穩定?!度珖舜蟪N瘯谭z查組關于檢查<中華人民共和國勞動法>實施情況的報告》指出的第一個問題就是勞動合同簽訂率低、期限短、內容不規范,大部分勞動合同期限在1 年以內, 勞動合同短期化傾向明顯?!秳趧臃ā穼嵤┮詠淼膶嵺`證明其結果是勞動合同嚴重的短期化,用新不用舊、使用黃金年齡段的問題十分突出,“4050”人員失業多就業難已經成為影響社會和諧穩定的重要因素。解決這一問題是《勞動合同法》需要破解的難題。因此,2007年頒布的《勞動合同法》承載著勞動合同長期化的歷史使命,當時立法選擇的路徑是固定期限勞動合同的長期化,即通過法律制度的變遷引導乃至強制用人單位與勞動者簽訂較長期限的固定限期勞動合同,構建和諧穩定的勞動關系。概括地說,現行《勞動合同法》對于勞動合同期限制度的法律調整為:固定期限勞動合同采用勞動者任意解除+解雇保護+到期終止的調整規則、無固定期限勞動合同采用解雇保護+法定化之剛性強制締約的調整規則。
 
具體來說,《勞動合同法》對于勞動合同期限制度的法律調整主要體現在:一是取消了約定終止制度,收緊用人單位的解雇事由,加強解雇保護;二是強化了無固定期限法定化路徑,堅持強制締約制度,取消了“雙方同意續延勞動合同”這一要件,實施剛性強制締約制度;三是擴大了強制締約制度的適用范圍,增加了“連續訂立二次固定期限勞動合同”的情形;四是在第87條第2款中規定了強制締約制度的法律責任;五是規定了到期終止的經濟補償金制度。
 
有學者對《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同的制度運行進行了理論預測和實證考察。按照《勞動合同法》的設計,將“連續訂立二次定期勞動合同”作為應當訂立不定期勞動合同的條件,只可有效地解決勞動合同一年一簽較普遍的問題;而在同一用人單位 “連續工作滿十年”作為應當訂立不定期勞動合同的條件,易于成就的只可能是高端勞動者,普通勞動者尤其是低端勞動者則很難成就。所以,在《勞動合同法》實施過程中,經過博弈,只可能形成中期或3-5年期勞動合同為主、臨時性(季節性)勞動合同和不定期勞動合同為輔的勞動合同期限總體結構,而不會導致不定期勞動合同普遍化。這正符合克服勞動合同短期化現象,追求勞動關系適度穩定的政策目標。有學者調研顯示,《勞動合同法》實施后,企業與一般員工簽訂的勞動合同期限略有增加,但五年及以上期限的勞動合同比例仍然很低,僅占13%?!秳趧雍贤ā妨⒎ǔ踔浴皠趧雍贤谙揲L期化”的效果并不明顯,甚至沒有實現。
 
其實是學者誤會了《勞動合同法》的立法初衷,《勞動合同法》第14條第2款強制用人單位在勞動者符合法定條件的情形下簽訂無固定期限勞動合同,其立法初衷是解決勞動合同短期化問題,而不是勞動關系的長期化。用人單位如果要避免簽訂無固定期限勞動合同,就可能簽訂一次較長期限的勞動合同,這是有利于勞動者的。因此,現行《勞動合同法》追求的是固定期限勞動合同的長期化,而不是無固定期限勞動合同的普遍化。至于多長時間是長期化,法律并無明確規定,但是相對于《勞動合同法》頒布實施以前的一年一簽模式,《勞動合同法》的確使得勞動合同的期限普遍增加。于此意義上,《勞動合同法》的立法目的也就達到了。
 
現行《勞動合同法》進一步促進了我國勞動合同制用工的穩定化和長期化道路。強制締約制度適用范圍從10年連續工齡擴展2次連續固定期限勞動合同,從同意續訂轉換到強制續簽,已經使得無固定期限勞動合同從勞動力市場化改革的減震器轉變為固定期限勞動合同的調節器,無論是10年的連續工齡,還是2次連續固定期限勞動合同,它們反映得不再是固定工的特殊要求,而是勞動合同長期繼續性的本質性要求。當符合勞動合同長期繼續性要求時,就應當基于勞動合同關系的人身屬性要求簽訂無固定期限勞動合同。因此,基于繼續性要求而強制簽訂的無固定期限勞動合同絕對不再是什么福利合同,簽訂無固定期限勞動合同的勞動者也沒有得到什么額外的福利,這其實就是市場經濟條件下的一種正常的雇傭狀態而已,因而也就不存在去福利化的問題。
 
(三)未來《勞動合同法》無固定期限勞動合同的制度目標:勞動關系穩定化與靈活性的平衡器
 
自1978年改革開放以來,我國已經完成了從計劃經濟向市場經濟的過渡,勞動力市場化改革已經完成,我國城市人口已經超過了農村人口,工業化進程不斷推進,我國已經處于工業化社會和信息化社會同時并存的時代?,F代勞動契約制度建立時的社會背景是工業發展過程中的市場經濟社會。工作穩定化是這一階段的需要,不僅勞動者需要工作穩定化,雇主同樣需要工作穩定化。對于勞動者而言,工作穩定有利于鉆研業務技術,不斷提高職業技能。對于用人單位而言,工作穩定有利于培養勞動者對企業的忠誠,維護其經濟利益,減少頻繁更換勞動者帶來的損失。隨著我國老齡化不斷加深,人口紅利正在消失,勞動力供求狀況發生重大變化,供求矛盾趨向緩和與平衡,這也為我國工作穩定化創造了條件。與此同時,信息化社會也給勞動法帶來了新的靈活性問題,勞務履行的場所分散、時間節奏多樣與所需技能復雜,已不可避免。其中一個就是對于勞動契約期間的影響,勞動契約所據以建立之社會關系的期間,由傳統的繼續性與不定期性,轉而為斷續性與定期性。這在傳統工業化社會所需的工作靈活性之外,帶來了新的靈活性要求。這種趨勢契合了世界各國或地區勞動法中的靈活穩定性的發展方向。
 
勞資雙方的相互依賴性與合作性不斷增強,同時追求靈活性與穩定性成為其訴求的交點。在這一背景下,靈活穩定性概念(將靈活性和安全性兩個詞合并在一起造出了一個詞Flexicurity 靈活穩定性)應運而生,成為20 世紀90 年代中期以來勞動力市場政策新的研究熱點。為了實現靈活和穩定的結合,歐盟根據丹麥的做法曾在2007年6月提出在歐盟范圍內促進“Flexicurity 靈活穩定性”。近年來法國政府、企業和勞工各界乃至歐盟組織都在積極面對和思考如何在經濟靈活和就業工作穩定之間尋求平衡。2008年1月18日法國主要的勞資團體達成的“關于勞動力市場現代化”的跨行業全國性協議是想從勞資自治角度來落實 “Flexicurity 靈活穩定性”,該協議的內容基本上已被納入到2008年6月25日法律中,其中,關于“為完成某一特定工作而訂立的固定期限勞動合同”就是法國執行“靈活穩定性”的具體措施之一。這類合同期限最長為36個月,最短為18個月,不得續訂,合同的解除混合了普通的固定期限合同的解除和無固定期限勞動合同的解除,某項特定工作完成合同即終止,任何一方都有權單方解除合同,但是要具有法定理由。
 
順應經濟社會發展的要求,我國《勞動合同法》在未來的發展進程中,其制度目標要進一步加強穩定性,改變靈活性的調整方法,形成穩定性與靈活性的平衡關系。這就需要按照穩定性與靈活性的平衡要求,將勞動合同期限制度改造為勞動關系長期化和靈活化平衡發展的制度保障,使之從固定期限勞動合同長期化的調節器轉化為勞動關系的穩定化與靈活性的平衡器。為此,需要對現行《勞動合同法》的勞動合同期限制度進行重新評估,并進行制度變革。下面的部分將對我國現行勞動合同期限制度的完善進行專門論述。
 
四、制度前景:結構性變革還是制度改良
 
(一)無固定期限勞動合同制度改革完善的可選路徑模式
 
我國現行無固定期限勞動合同制度存在理論困境和實施難題,對于保障勞動關系穩定性不足而靈活性有余,應當予以改革完善。勞動合同期限制度改革完善的路徑有固定期限合同法定化與無固定期限勞動合同法定化兩種,法律調整方式有民法典“債法”的平等保護和勞動法傾斜保護兩種,民法典債法平等保護表現為固定期限勞動合同的到期終止和重大事由解除制度,無固定期限勞動合同的任意解除制度,勞動法的傾斜保護表現為固定期限勞動合同的勞動者任意解除和解雇保護制度,無固定期限勞動合同的解雇保護制度。這四個因素進行排列組合所得出的是7種可以選擇的制度模式,這7種制度模式可以歸納為結構性變革模式和制度改良模式兩種。結構性變革模式要改變現行的無固定期限勞動合同法定化路徑,而制度改良模式則是無固定期限勞動合同法定化路徑予以制度完善。
 
1、結構性變革模式
(1)結構性變革之固定期限勞動合同法定化。這種類型包括兩種具體制度模式:第一種是制度模式1:固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同都采用勞動法傾斜保護調整,固定期限勞動合同的勞動法調整體現為勞動者任意解除+解雇保護+到期終止+固定期限勞動合同法定化,無固定期限勞動合同勞動法調整體現為解雇保護;第二種是制度模式2:固定期限勞動合同采用民法和勞動法雙重調整,無固定期限勞動合同采用勞動法調整,具體表現為:固定期限勞動合同的民法調整體現為到期終止、重大事由解除,勞動法調整體現為固定期限勞動合同法定化;無固定期限勞動合同的勞動法調整體現為解雇保護。制度模式1和制度模式2的區別在于勞動合同解除制度是否統一適用于固定期限與無固定期限勞動合同。
 
(2)結構性變革之自由雇傭制。這種類型表現為制度模式3:固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同都采用民法予以調整,固定限期勞動合同實行到期終止、重大事由解除,無固定期限勞動合同實行任意解除。
 
(3)結構性變革之無法定化規制。這種類型表現為制度模式4:固定期限勞動合同采用民法調整,即到期終止、重大事由解除,無固定期限勞動合同采用勞動法調整,即解雇保護。
 
3、制度改良模式
 
(1)無固定期限法定化之法定變更。這種類型包括兩種具體制度模式:第一種是制度模式5:固定期限勞動合同采用勞動法調整,體現為勞動者任意解除+解雇保護制度+到期終止,無固定期限勞動合同采用勞動法調整,體現為解雇保護+法定化之法定變更;第二種是制度模式6: 固定期限勞動合同采用民法調整,體現為到期終止、重大事由解除,無固定期限勞動合同采用勞動法調整,體現為解雇保護、法定化之法定變更。制度模式5與制度模式6的區別在于固定限期勞動合同是由民法調整還是勞動法調整,如果由民法調整則限縮了雇主的解雇事由,而勞動法調整則擴大了雇主的解雇事由。
 
(2)無固定期限法定化之強制締約。這種類型表現為制度模式7:固定期限勞動合同采用民法調整,體現為到期終止、重大事由解除,無固定期限勞動合同采用勞動法調整,體現為解雇保護、法定化之強制締約。
 
(二)學界觀點
 
1、放棄論
放棄論主張廢除《勞動合同法》第14條第2款,通過民法調整固定期限勞動合同,由勞動法對無固定期限勞動合同實行解雇保護,這兩種勞動合同形式由當事人自由選擇。這種觀點對應于結構性變革之無法定化規制中的制度模式4:固定期限勞動合同民法調整(到期終止、重大事由解除),無固定期限勞動合同勞動法調整(解雇保護)。董保華認為,《勞動合同法》擴大無固定期限合同的覆蓋面,實際上是國家將自己應當承擔的社會保障職能轉嫁給企業,通過企業保障實現,這種措施以強制續簽的方式推進,已經完全喪失了正當性。[68]沈同仙認為,僅靠外力強制締結的勞動關系,難以長久維系,建議取消強制用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后必須根據勞動者的單方意愿締結無固定期限勞動合同的規定。董保華認為,無固定期限合同應當體現法律限定內根據各自情況可能出現的變動性, 雙方當事人有正當理由就可以解除合同, 如果用人單位沒有正當理由解雇員工則應當向員工支付經濟補償金。我國無固定期限合同改革的重點應當是去除其福利因素,放寬無固定期限合同的解雇限制, 使其能夠成為一種與市場相聯系、使勞動力實現有序流動的用工形式。固定期限合同預期性較強, 只能體現合同期內的相對穩定,應當更多地體現雙方的約定。
 
2、重構論
重構論主張實行固定期限勞動合同法定化,理性回歸世界各國通例。鄭愛青認為立法必須干預勞動合同期限:第一,對固定期限勞動合同進行限制,首先從訂立固定期限合同的總期限和訂立的次數上進行限制。第二,要根據勞動合同的期限設計不同的解雇保護制度。固定期限的勞動合同一般情況下不得在期限屆滿前解除,無固定期限的勞動合同雇主可以在遵守法律設定的條件和程序的情形下依法解雇雇員。這種觀點對應于前述結構性變革之固定期限勞動合同法定化中的制度模式2:固定期限勞動合同民法調整(到期終止、重大事由解除)+固定期限勞動合同勞動法調整(定期合同法定化)、無固定期限勞動合同勞動法調整(解雇保護)。
 
熊暉認為,我國勞動合同期限制度應當進行重構,具體設計:(1)以正當事由作為簽訂固定期限勞動合同的前提。(2)若上述規定有脫離我國實際、對勞工保護水平過高之嫌, 則至少應從固定期限勞動合同存續時間、續簽次數上予以限制。(3)應設置一系列的制度, 方便并促成固定期限勞動合同向無固定期限勞動合同的轉化。(4)在確保無固定期限勞動合同成為勞動關系的主流的前提下,對微型企業和新設企業、高齡勞動者和初次就業勞動者簽訂固定期限勞動合同放寬限制。這種觀點對應于前述結構性變革之固定期限勞動合同法定化中的制度模式1:固定期限勞動合同勞動法調整(勞動者任意解除+解雇保護+到期終止+固定期限勞動合同法定化),無固定期限勞動合同勞動法調整(解雇保護)。
 
3、改良論
改良論主張在堅持無固定期限勞動合同法定化的前提下,對現行制度進行完善。錢葉芳認為,我國無固定期限勞動合同制度的調整方向是,強化用人單位無固定期限勞動合同的簽訂義務,旗幟鮮明地推行無固定期限勞動合同,促使無固定期限合同主流化。具體修改建議為:其一,遵循《勞動合同法》的既有思路,尊重當事人的意志自治,不設置固定期限勞動合同的適用條件;其二,固定期限勞動合同體現雙方的約定,根據誠實信用的契約精神,若無法定的重大過錯或不可抗力事由,在期限屆滿前,任何一方不得擅自解除合同;其三,將《勞動合同法》第14條第2款有關強制簽訂的情形由“有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同”修改為“有下列情形之一,用人單位和勞動者協商續訂、訂立勞動合同的,應當訂立無固定期限勞動合同”;其四,通過法律擬制形式擴大無固定期限勞動合同的覆蓋面。[73]這種觀點對應于前述改良模式中的無固定期限法定化之強制締約中的制度模式7:固定期限勞動合同民法調整(到期終止、重大事由解除),無固定期限勞動合同勞動法調整(解雇保護、法定化之強制締約)。
 
(三)放棄論因其規避正當事由解雇而被各國制度實踐所拋棄
 
放棄論已經被各國實踐證明將會導致定期勞動合同短期化,從而規避無固定期限勞動合同正當事由解除制度,已經被各國勞動法所拋棄,不是可取之道。以德國、法國等西方發達國家的制度歷程來看,其雇傭勞動經歷了從自由雇傭到正當事由雇傭的轉變,從民法調整到勞動法調整的轉變,綜合起來,大致經歷了三個階段:第一階段是民法調整階段,固定期限勞動合同民法調整(到期終止+重大事由解除)+無固定期限勞動合同民法調整(任意解除)。這種制度調整的結果是市場靈活性占據優勢,無固定期限勞動合同成為主流;第二階段是民法與勞動法分別調整階段,即民法調整固定期限勞動合同(到期終止+重大事由解除),勞動法調整無固定期限勞動合同(解雇保護)。這種制度調整會導致雇主通過訂立數個固定期限勞動合同以規避解雇保護法,變相架空解雇保護的立法宗旨;第三階段是雙法同時調整的法定化階段,即固定期限勞動合同的民法調整(到期終止+重大事由解除)和固定期限勞動合同的勞動法調整(固定期限勞動合同法定化)+無固定期限勞動合同的勞動法調整(解雇保護)。這種制度調整通過固定期限的法定化確保無固定期限勞動合同正當事由解雇制度的實現,從而實現工作穩定性的立法目標,同時又通過固定期限勞動合同法定化的例外制度、正當事由豁免制度等制度運行確保了用工的靈活性,力圖實現靈活性與穩定性的平衡。
 
(四)重構論不適合我國勞動合同制度的漸進式改革模式
 
重構論主張回歸發達國家固定期限勞動合同法定化的制度通例,這種制度模式所形成的制度后果是以無固定期限勞動合同為主,固定期限勞動合同例外適用,只能在特定條件下才能訂立。筆者認為這種模式并不符合我國勞動合同制度的漸進式改革模式:首先,這種模式是對我國現行勞動合同期限制度的結構性變革,不符合我國勞動合同制度的漸進式改革路徑。我國無固定期限勞動合同制度已經經歷了具有福利色彩的勞動力市場的減震器階段——回歸市場本色的固定期限勞動合同長期化的調節器階段——新時代勞動關系穩定化與靈活性的平衡器階段,勞動法對其的調整已經經歷了同意續訂式的柔性強制締約階段——真正意義上的剛性強制締約階段,目前正在向新的階段發展。我國無固定期限勞動合同制度的發展路徑是一致的,那就是無固定期限勞動合同的法定化,而不是固定勞動合同的法定化。這種模式是由我國國情所決定的,不是說順應國際慣例將兩者的本位隨便顛倒就可以的,我國勞動合同期限沒有必要也不可能去學習外國的模式。其次,發達國家采用的固定期限勞動合同法定化模式本身也面臨著新問題。這種模式的弊端是穩定有余,靈活不足。為此,發達國家在制度內外進行修修補補,效果差強人意。綜合起來,它們采取了三種路徑來解決新的問題:一是固定期限法定化例外做法,如對勞資兩端,諸如新設企業、新入職勞動者、高齡勞動者等進行例外性的規定;二是對以完成一定工作任務為目的的勞動合同進行特殊規定,這種合同可以不受期限上限和次數的限制,甚至可以任意雇傭,以增加靈活性。三是無固定期限勞動合同正當事由豁免制度。例如,法國為解決靈活性不足的問題,曾經在2005年頒布《新雇用合同條例》、2006年推出“初次雇傭合同法案”,這兩個法案規定雇主可以不經過法定程序和不說明理由在合同履行的前2年內任意解雇雇員。但是因國內的反對聲音以及國際勞工局認為它們違反了第158號公約,最終迫使立法者取消了這兩個法案。
 
(五)《勞動合同法》第14條第2款應當改良為法定變更制度
 
1、我國應當采用無固定期限勞動合同法定化之法定變更論
筆者認為,我國應當采用無固定期限勞動合同法定化之法定變更理論,當滿足法定條件時,勞動者與用人單位之間的勞動合同自動變更為無固定期限勞動合同,合同變更使勞動合同關系保持同一性,不需要重新進行要約和承諾,不用形成新的勞動合同。主要理由在于:
 
首先,無固定期限勞動合同法定化可以更好地實現“穩定化與靈活性的平衡”的制度目標。我國勞動法已經開啟了無固定期限勞動合同法定化模式的新探索,為世界勞動法的發展提供了一種新的規制模式。這種制度模式沒有設定固定期限勞動合同的適用條件,從而給用人單位的靈活雇傭以足夠空間,但是當雇傭表現出長期繼續性時,則通過法定變更制度將其穩定性確定下來,從而克服勞動合同無法定化的“靈活有余穩定不足”、固定期限勞動合同法定化的“穩定有余而靈活不足”的缺陷,更好地順應工業化和信息化時代的新發展。這樣使得這兩種勞動合同形式并駕齊驅,它們都是市場經濟條件下的勞動用工制度,各有其存在價值。鑒于無固定期限勞動合同法定化采用的是長期繼續性的反推原理,應當取消為原固定工設置的10年連續工齡要求,而采用連續工齡為3年就足以滿足長期繼續性要求。
 
其次,法定變更制度符合無固定期限勞動合同法定化原理。與固定期限勞動合同法定化不同,無固定期限勞動合同法定化是建立在勞動者與用人單位已經存在勞動合同關系的基礎之上,無論是連續工齡滿10年還是連續簽訂二次固定期限勞動合同,勞動者與用人單位經由合意已經形成勞動合同,當勞動者符合法定條件時,此時無需再通過要約和承諾建立新的勞動合同,而是直接將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同。由此,法定變更制度可以化解強制締約所產生的理論困境和實踐難題:一是因法律性質確定而能夠化解司法實踐中三種做法不一致的困惑,化解司法實踐中違法解除與違法終止的界定之爭。如果固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同,當然也就不存在雙方之間是否存在勞動合同關系的爭議,如果用人單位沒有正當理由解除勞動關系則屬于違法解除,而不是違法終止;二是能夠化解《勞動合同法》第82條第2款二倍工資損害賠償的問題。既然固定期限勞動合同已經自動變更為無固定期限勞動合同,因而不能再適用未簽訂書面勞動合同的二倍工資罰則,也就不用產生工資基數如何計算的問題;三是能夠化解經濟補償金與損害賠償、二倍工資與賠償金的競合問題。如果用人單位沒有正當理由解除勞動關系,那就屬于違法解除,違法解除自然就沒有經濟補償金,也不適用二倍工資罰則;四是法定變更無需新的要約和承諾,可以化解了強制締約制度下的連續2次固定期限勞動合同和連續工齡滿10年的不協調性。實踐中幾乎所有的連續工齡滿10年的爭議都是固定期限勞動合同屆滿時,勞動者才主張無固定期限勞動合同,很少有勞動者在連續工齡剛滿10年但尚在固定勞動合同期限內的情形下去主張無固定期限勞動合同。
 
再次,完善現行強制締約制度也會回轉到法定變更制度。如果仍然堅持目前的強制締約制度,則需要修改《勞動合同法》第82條第2款,建立真正意義上的強制締約法律責任制度。建立強制締約法律責任制度有民法和勞動法兩個路徑。民法意義上的強制締約責任是簽訂無固定期限勞動合同和損害賠償,[76]其中要求訂立無固定期限勞動合同的請求因勞動合同具有人身性和信賴性而難以執行,所造成的損害賠償額又難以計算。因此,實行勞動法意義上的責任模式更為可行,即與固定期限法定化的責任形式一樣,實行法定變更,即用人單位在勞動者符合法定條件時,違反法定義務不訂立無固定期限勞動合同時,則視為雙方訂立了無固定期限勞動合同。這種經由強制締約再到法定變更的模式,會引發很多爭議和糾紛,此時作為法律責任的強制訂約實際上就是畫蛇添足,還不如直接就采用法定變更制度。
 
2、具體制度構造
筆者主張采用前述的無固定期限法定化之法定變更中的制度模式6:固定期限勞動合同民法調整(到期終止、重大事由解除),無固定期限勞動合同勞動法調整(解雇保護、法定化之法定變更)。具體體現在:
 
(1)《勞動合同法》第十四條可以修改如下:
無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。
有下列情形之一的,用人單位與勞動者之間的勞動合同自條件符合之時自動變更為無固定期限勞動合同:
(一)勞動者在該用人單位連續工齡滿3年的;
(二)用人單位與勞動者連續訂立2次固定期限勞動合同的;
(三)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的;
(四)固定期限勞動合同期限屆滿后,勞動者繼續工作而用人單位不表示反對意思的。
(2)刪除《勞動合同法》第37條勞動者任意解除權的法律規定。取消《勞動合同法》第37條,或者將第37條修改為“勞動者在用人單位連續工齡滿3年后,提前30天以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同?!?/div>
(3)刪除《勞動合同法》第82條第2款的“二倍罰則”。勞動合同自條件符合時變更為無固定期限勞動合同,自然就無需再按照強制締約制度設置法律責任。
(4)民法債法編中規定“雇傭合同”,其中應當規定:固定期限雇傭合同到期終止,非因重大事由不得提前解除。在法律適用時,《勞動合同法》第38條“被迫性辭職”和第39條的“過錯性解雇”可以視為固定期限勞動合同勞動者和用人單位提前解除的重大事由?!秳趧雍贤ā返?0條是否屬于固定期限勞動合同可以提前解除的“重大事由”呢?如果繼續維持現行的經濟補償金制度,則可以將其解釋為重大事由,《勞動合同法》第46條也將其納入給付經濟補償金的法定事由。如果取消依法解除勞動合同的經濟補償金,則不應當再將《勞動合同法》第40條的事由納入到可以提前解除固定期限勞動合同的“重大事由”。
 
五、結論:從強制締約到法定變更
 
我國勞動關系及其法律調整并沒有象西方發達國家那樣經歷了從雇傭契約到勞動契約、從民法到勞動法的發展歷程,而是經歷了從行政性契約到勞動契約、從行政法到勞動法的發展歷程,我國民法至今都沒有雇傭契約這一部分的內容,因而可以說民法對于雇傭關系(勞動關系)的調整規則是闕如的。自1994年《勞動法》頒布以來,我國無固定期限勞動合同的發展已經經歷了兩個階段:第一個階段是勞動力市場化的減震器階段。我國經由固定期限勞動合同的靈活性完成了勞動力市場化改革,無固定期限勞動合同通過《勞動法》第20條第2款的柔性強制締約制度為勞動力市場化改革減輕了阻力,縱使其帶有福利色彩,但是也開啟了勞動關系長期化的征程;第二個階段是固定期限勞動合同長期化的調節器階段。2007年頒布的《勞動合同法》為化解勞動合同短期化問題,采用剛性的強制締約制度,無固定期限勞動合同逐漸擺脫福利色彩,成為固定期限勞動合同長期化的調節器,開始成為市場經濟條件下的一種正常雇傭形態。當前我國無固定期限勞動合同正在走向一個新的歷史階段,即勞動關系穩定化與靈活性的平衡器階段。在此階段,剛性強制締約制度完全暴露了其理論困境和實施難題,需要用法定變更論來替代強制締約論,將勞動合同期限制度改造為勞動關系穩定化和靈活性平衡發展的制度保障,實現民法和勞動法對于勞動關系的雙重調整及其分工協作。
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